Voordat een aanbesteding gepubliceerd wordt moet u vele strategische beslissingen maken. Keuzes waarover u in het verleden wellicht nooit heeft nagedacht, omdat uw huisleverancier voor u dacht! Zodra het bestek compleet is, kan worden overgegaan tot publicatie van de Europese aanbesteding. Dit betekent niet dat uw rol op dat moment is uitgespeeld. In dit artikel wordt ingegaan op de cruciale momenten na publicatie.
Het opstellen van een gedegen aanbestedingsdocument duurt ongeveer anderhalve maand, afhankelijk van de complexiteit van de opdracht en het soort procedure. Tijdens deze periode wordt onder meer beschreven aan welke minimale eisen het in te kopen product moet voldoen. Vervolgens zal worden overgegaan tot publicatie. Speelde voor het moment van publicatie de materiedeskundige een prominente rol, na de publicatie wordt het inkoopproces een speelveld voor juristen. Een periode waarin een beroep wordt gedaan op uw kennis van het aanbestedingsrecht, of waarbij u de hulp moet inroepen van een specialist. Want achteroverleunen is er in de tweeënhalve maand, tot een partij kan worden gecontracteerd, niet bij.
Vanaf het moment van publicatie tot zes dagen voor de sluitingsdatum van inschrijving hebben potentiële inschrijvers de tijd om vragen te stellen. Het kan voorkomen dat u, als gevolg van gestelde vragen, wijzigingen wil aanbrengen in het oorspronkelijk bestek. Dit is beperkt toegestaan. Zogenaamde ‘wezenlijke wijzigingen’ in het bestek zijn in ieder geval niet toegestaan. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap1) heeft het begrip ‘wezenlijke wijziging’ recentelijk gepreciseerd in een verschenen arrest. Het gevolg is dat een wijziging als wezenlijk wordt aangemerkt: ‘wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers. (….) Een wijziging (…) kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen’. Wijzigingen aangaande de prijsstelling zullen snel worden aangemerkt als een ‘wezenlijke wijziging’. In het zojuist aangehaalde arrest wordt dit als volgt verwoord: ‘Het is duidelijk dat de prijs een belangrijke voorwaarde van de opdracht vormt’. Wilt u wijzigingen in het bestek aanbrengen, dan dient u deze per geval te toetsen aan de bovenstaande voorwaarden. Vervolgens is het moment aangekomen dat de inschrijvingen binnenkomen. In de praktijk komt het geregeld voor dat bepaalde stukken ontbreken. De aanbestedende dienst mag beperkt vragen om nadere informatie ter controle van de geschiktheid van de inschrijver. Er is echter geen verplichting hiertoe. De voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem2) verwoordde dit als volgt: ‘Dit uitgangspunt kan onder omstandigheden tot uitzondering leiden, namelijk indien er concrete aanwijzingen zijn dat er sprake is van enige onduidelijkheid in de offerteaanvraag of de aanbieding’. De voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg3) voegt hier aan toe dat ‘voor aanvulling van gegevens na de inschrijving slechts ruimte bestaat indien er sprake is van een kennelijke omissie of kennelijke geringe fout in die inschrijving’. Als de offerteaanvraag naar objectieve maatstaven duidelijk is en het te herstellen gebrek aanzienlijk is, mag u de inschrijver geen mogelijkheid tot herstel bieden. Dit is namelijk in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.
Na een snelle scan van de offertes worden de offertes inhoudelijk beoordeeld. De offertes moeten beoordeeld worden op basis van de gunningprocedure, zoals beschreven in het gepubliceerde aanbestedingsdocument. Een beoordelingsprotocol mag geen verrassingen bevatten voor de inschrijvers en afwegingen moeten logisch voortvloeien uit de gunningcriteria. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap4) zegt hierover: ‘een aanbestedingscomité een relatief gewicht toekent aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium mits een dergelijk besluit geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden’. Op basis van de voorgeschreven beoordelingssystematiek volgt aan welke partij de overheidsopdracht voorlopig zal worden gegund. Inschrijvers die niet in aanmerking komen voor de opdracht, dienen hiervan onverwijld op de hoogte te worden gebracht middels een motivering bestaande uit de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van degene ten aanzien van wie het voornemen tot gunning bestaat.
Onvoldoende motivering is in strijd met de rechtsbescherming.
Kunt u nadat het contract met de winnende inschrijver is gesloten dan eindelijk achterover leunen? Helaas, ook nu is er nog werk aan de winkel. U dient erop toe te zien dat de uitvoering van het contract in overeenstemming is met het oorspronkelijke aanbestedingsdocument. Een wijziging tijdens de uitvoering van de opdracht is, net als een ‘wezenlijke wijziging’ van de inschrijvingsvoorwaarden tijdens de gunningprocedure, verboden. Ook dit wordt bevestigd in de jurisprudentie5). Daarnaast is het in uw eigen belang dat de naleving van het contract door de opdrachtnemer wordt gecontroleerd. Ten eerste zodat u waar voor uw geld krijgt en ten tweede kunt u, als laatste redmiddel, na ingebrekestelling, overgaan tot ontbinding van de overeenkomst, waarna een Europese aanbesteding wederom uitgevoerd moet worden.
________________
1) HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06, r.ov. 35-36 en 59.
2) Rb. Arnhem 21 februari 2007, LJN: BA1482, r.ov. 5.14.
3) Rb. Middelburg 6 juli 2007, LJN: BA9005, r.ov. 4.2.
4) HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, r.ov. 32. 5. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, r.ov. 120.
Deel dit artikel op:
