Schoolfacilities, vakblad voor schoolgebouwen en onderwijsondersteuning

Stel u heeft een aanbestedingsprocedure doorlopen en u wordt geconfronteerd met een ontevreden afgewezen ondernemer. Het bedrijf in kwestie dreigt zelfs met het aanhangig maken van een kort geding. Bij het vertellen ervan merkt een collega op dat u zich geen zorgen hoeft te maken, want, zo stelt uw collega, ‘die ondernemer heeft geen poot om op te staan vanwege het Grossmannverweer’. U denkt ‘Wat is het Grosmann-verweer?’ en ‘Zorgt dit zogenaamde Grossmann-verweer ervoor dat ik een overeenkomst kan sluiten met mijn ideale leverancier?’. In dit artikel zal meer duidelijkheid worden gegeven over het Grossmann-verweer, mede naar aanleiding van een recente uitspraak van de Hoge Raad.

Het Grossmann-arrest is een arrest gewezen door het Hof van Justitie, de hoogste rechter in de Europese Unie. In dit arrest stond de vraag centraal of de eiser ontvankelijk diende te worden verklaard in zijn vorderingen. Eiser had in casu niet deelgenomen aan de (tweede) aanbestedingsprocedure, en gewacht met het aanhangig maken van het kort geding nadat bekend was gemaakt aan welke ondernemer voorlopig zou worden gegund. Het Hof oordeelde dat eiser in deze omstandigheden niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Hieronder vindt u een weergave van de belangrijkste overwegingen van dit arrest¹⁾.

Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie. Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.

In de jaren nadat dit arrest is verschenen hebben veel aanbestedende diensten, en rechters, dit arrest opgevat op een wijze die niet strookt met de bedoeling van de Europese wetgever en de uitleg van het Hof. Het Hof is immers als enige gerechtigd de Richtlijnen te interpreteren. Veel uitspraken op nationaal niveau leiden tot niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van eiser indien men een kort geding aanhangig maakt op het moment van bekendmaking van de voorlopige gunning, zonder in een eerder stadium vragen zijn gesteld over hetgeen volgens hen onrechtmatig is.

Het Grossmann-arrest is volgens de Hoge Raad niet gelijk aan de aan haar voorgelegde zaak, waarbij men van mening verschilde over het toegepaste gunningcriterium, laagste prijs dan wel economisch meest voordelige inschrijver, waarbij de eerste variant het niet toelaat dat varianten worden aangeboden. Dat acht de Hoge Raad verder ook niet relevant. Een beroep op het Grossman-verweer gaat volgens haar ten eerste niet op omdat de in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn (de oude Rechtsbeschermingsrichtlijn) niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen aan particulieren. Ten tweede is het, bij gebreke van communautaire harmonisatie ter zake, een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking. Richtlijnen laten immers aan de lidstaten, in bepaalde gevallen ruimte over, zelf invulling te geven middels nationale wetgeving. Die ruimte is duidelijk ook geboden in art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG: "De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de Lid-Staten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

Het is derhalve een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake is van rechtsverwerking. De fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is in de literatuur reeds aangeduid als ‘Overeenkomst A’²⁾. Op basis van artikel 6:248 lid 1 BW vindt een aanvulling van de inhoud van de overeenkomst plaats met behulp van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze aanvullende werking wordt aangehaald door de Hoge Raad³⁾.

Rechtsverwerking, leidende tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, is een extreme vorm van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid: niet slechts een tussen partijen geldende regel blijft dan buiten toepassing, maar het recht of de bevoegdheid zelf vervalt. Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die terughoudend moet worden toegepast. Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is. Op rechtsverwerking wordt veelal een beroep gedaan in gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid heeft geldend gemaakt. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is echter onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Daarvoor is tenminste vereist dat er bijkomende omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten. Behalve op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het niet (meer) geldend maken van een recht kan rechtsverwerking ook worden aanvaard in het geval dat de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, indien de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Wat onredelijk is en wat de rechthebbende ter voorkoming van een onredelijke beïnvloeding van de positie van de schuldenaar moet doen of nalaten, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. De wederpartij die beweert dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe voldoende feiten stellen en zonodig bewijzen. Aan deze stelplicht en bewijslast moeten hoge eisen worden gesteld, omdat rechtsverwerking niet te snel wordt aangenomen. Naast de feiten waaruit de rechtsverwerkende gedragingen van de gerechtigde bestaan - in casu: het nalaten van [verweerster] - dienen ook de gevolgen die het gedrag van de rechthebbende op de rechtspositie van de wederpartij heeft, in het bijzonder dat hij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de rechthebbende zijn recht niet meer uitoefent of dat zijn positie onredelijk is verzwaard, door de wederpartij te worden gesteld.

Bovenstaande betekent dat een vordering van een eiser minder vaak niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Dit noopt des te meer tot het vlekkeloos uitvoeren van een aanbestedingsprocedure. Op die wijze bent u verzekerd van het tijdig kunnen uitvoeren van de beoogde overeenkomst.

___________

Deel dit artikel op: