Ondanks het feit dat bepaalde overheidsopdrachten uitgesloten zijn van een aanbestedingsplicht, zijn niettemin de fundamentele regels van het EG-Verdrag van toepassing. Welke opdrachten tot deze categorie behoren en wat de grondslag is van deze ‘aanbestedingsplicht’ is uitvoerig besproken in de november-uitgave van dit blad, onder gelijknamige titel. In dit artikel zal worden besproken welke verplichtingen voortvloeien uit de fundamentele regels van het EG-Verdrag.
‘Aanbesteden onder de drempel’1) is een veelgehoorde term. Maar wat betekent het? Het Hof van Justitie, alsmede de Europese Commissie, heeft zich in de afgelopen jaren veelvuldig uitgelaten over dit onderwerp. De Europese Commissie heef in 2006 een Interpretatieve mededeling gepubliceerd waarin de Gemeenschapswetgeving is besproken die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen. Omdat deze mededeling geen bindende werking heeft, zal hieronder, aan de hand van uitspraken van het Hof van Justitie worden getoond welke verplichtingen er bestaan bij een aanbesteding ‘onder de drempel’2).
Een van de meest belangrijke uitspraken op dit gebied dateert uit het jaar 2000. In het Telaustria-arrest heeft het Hof van Justitie aangegeven dat de op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie inhoudt, dat aan elke potentiële inschrijver een ‘passende mate van openbaarheid’ wordt gegarandeerd, zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedure onpartijdig kan worden getoetst3). Het begrip ‘potentiële inschrijver’ is inmiddels omgetoverd tot ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, beginnend met het arrest Coname4), bevestigd in het arrest An Post5) en uitgewerkt in het recent verschenen Secap-arrest6). Een passende mate van openbaarheid houdt in dat, indien er sprake is van een grensoverschrijdend belang, een publicatie moet worden gedaan van de aanbesteding op een daarvoor geschikt medium. Afhankelijk van de waarde van de opdracht kan worden gekozen voor uw eigen website, aanbestedingskalender.nl, eventueel met een doorverwijzing naar de site tenders electronic daily. Een passende mate van openbaarheid dient ook achteraf te worden gegeven. Immers, het Hof stelt dat de aanbesteding op onpartijdigheid getoetst dient te kunnen worden. Een voldoende motivering stelt de afgewezenen in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde, of de partijen bij de raamovereenkomst.
Bovenstaande alinea geeft duidelijk weer wat de bedoeling is van het transparantiebeginsel. Namelijk enerzijds het bevorderen van de interne markt voor opdrachten met een grensoverschrijdend belang, en anderzijds het creëren van een controlemechanisme. De aanbesteding dient namelijk de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie in acht te nemen. Dit is bevestigd in arresten van het Hof van Justitie. Bijvoorbeeld in het arrest Vestergaard7) uit 2001 waarin werd gesteld dat het in strijd met artikel 30 EG-Verdrag is een nationale norm op te nemen in het bestek zonder vermelding ‘of daaraan gelijkwaardig’. Een zelfde soort redenering is opgenomen in het in 2002 verschenen arrest Concordia Finland. Ondanks het feit dat de desbetreffende opdracht een II B-dienst betrof, diende de aanbestedende dienst bij het bepalen van de gunningcriteria het non-discriminatiebeginsel in acht te nemen.
Meer concreet betekent dit dat u niet gehouden bent tot opname van de dwingende uitsluitingsgronden opgenomen in artikel 45 lid 1 Bao. Uiteraard geldt deze verplichting ook niet voor de facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 45 lid 3 Bao). Evenals bij een verplichte aanbesteding bent u niet gehouden tot opname van geschiktheideisen. Tevens bent u niet gebonden aan het limitatieve stelsel van financiële en technische geschiktheidseisen, zolang de criteria objectief en niet-discriminerend zijn. Wat betreft de keuze van gunningcriteria geldt een evenzo grote vrijheid als bij een verplichte aanbesteding, zolang deze relevant zijn met betrekking tot de aard van de opdracht en in verhouding staan tot de waarde ervan.
Tot slot dient u ook bij een aanbesteding onder de drempel enkele hoofdregels in acht te nemen. Uitsluitingsgronden, geschiktheideisen en gunningcriteria dienen zodanig te zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren8), dienen alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek te worden geformuleerd9), moeten de gunningcriteria de aanbestedende dienst niet een onvoorwaardelijke keuzevrijheid te geven10), en dienen bekendgemaakte criteria in beginsel ongewijzigd te blijven11).
Essentieel is dat u per opdracht nagaat of de betreffende opdracht een grensoverschrijdend belang heeft. Hierbij kunt u denken aan de waarde van de opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering12). Indien er sprake is van een dergelijk grensoverschrijdend belang, dient dit artikel als handige leidraad om uw aanbesteding in te richten.
_______________________
- Opdrachten waarvan de geraamde waarde niet gelijk aan of groter is dan de op dit moment geldende drempelbedragen (diensten en leveringen € 206.000 en werken € 5.150.000), hoeven niet Europees aanbesteed te worden (artikel 7 2004/18/EG; hierna: Algemene richtlijn, en artikel 7 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten; hierna: Bao).
- Gemakshalve zal hieronder ook worden verstaan concessie-overeenkomsten voor diensten en IIB-diensten.
- Hof van Justitie 7 december 2000, C-324/98, r.ov. 62.
- Hof van Justitie 21 juli 2005, C 231/03.
- Hof van Justitie 13 november 2007, C 507/03.
- Hof van Justitie 15 mei 2008, C 147/06
- Hof van Justitie 3 december 2001, C-59/00, r.ov. 24.
- HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, r.ov. 42.
- HvJ EG 29 april 2004, C-496/99P, r.ov. 111.
- HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, r.ov. 37.
- HvJ EG 4 december 2003, C-448/01, r.ov. 94.
- HvJ EG 15 mei 2008, C-147/06, r.ov. 31.
Meer informatie?
Mr. Ronnie Heideman, Jurist, Pro Mereor Inkoopkenniscentrum, tel.: 026 - 370 14 76
Deel dit artikel op:
