In dit artikel zal het wetsvoorstel implementatie richtlijn rechtsbescherming aanbesteden centraal staan. Op basis van dit artikel bent u volledig op de hoogte van de laatste stand van zaken, maar worden tal van aangrenzende onderwerpen besproken in verband met dit voorstel.
Totstandkoming wet
Eind december 2008 heeft de Minister van EZ het concept- Wetsvoorstel implementatie richtlijn rechtsbescherming aanbesteden (hierna: WIRA) en de bijbehorende concept memorie van toelichting bekendgemaakt. Middels een consultatiedocument zijn de meningen gepeild. De Tweede Kamer heeft op 26 november 2009 de WIRA aanvaard. Vanaf dat moment is het wetsvoorstel behandeld door de vaste commissie voor Economische zaken van de Eerste Kamer. De Minister van EZ heeft op 29 december 2009 te kennen gegeven tegemoet te komen aan enkele voorstellen van voornoemde commissie, waardoor inwerkingtreding van de WIRA nog even op zich laat wachten. Vermoedelijk zal dit plaatsvinden in het eerste kwartaal van dit jaar.
Overschrijding implementatietermijn
Het wetsvoorstel heeft als doel Richtlijn 2007/66/EG te implementeren. De deadline is inmiddels verstreken op 21 december 2009. Het is aan de nationale wetgever om richtlijnen correct en tijdig om te zetten in nationale wetgeving. Op het moment dat de nationale wetgever dit verzuimt, zijn aanbestedende diensten zelf verantwoordelijk voor het correct toepassen van de rechtstreeks werkende bepalingen van de Richtlijn. Dat betekent dat ondernemers zich, tegenover u als aanbestedende dienst, direct kunnen beroepen op de bepalingen uit de rechtsbeschermingsrichtlijnen tegenover een Nederlandse rechter. Wijzigingen ten opzichte van de oude situatie vindt u verderop in dit artikel.
De oude rechtsbeschermingsrichtlijnen
De oude Rechtsbeschermingsrichtlijnen1) verplichtten lidstaten te zorgen dat doeltreffende en snelle rechtsmiddelen voor ondernemers ter beschikking staan wanneer zij zich benadeeld achten door een beslissing van een aanbestedende dienst. Daartoe behoort de mogelijkheid dat een voorlopige voorziening getroffen wordt zoals opschorting van een lopende aanbestedingsprocedure, en de mogelijkheid dat aan benadeelden schadevergoeding wordt toegekend. Aangezien de bestaande Nederlandse wetgeving reeds in deze mogelijkheden voorziet, zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen destijds zonder maatregelen geïmplementeerd. Op grond van het bestaande Nederlandse burgerlijk (proces-)recht zijn de bedoelde mogelijkheden immers aanwezig. Het is in Nederland reeds gebruikelijk dat in het kader van een procedure genomen beslissingen van een aanbestedende dienst voor de burgerlijk rechter kunnen worden aangevochten.
Als gevolg van het alcatel-arrest2) is tussentijds in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao), in artikel 55, een gunning in twee fasen opgenomen (voorlopige en definitieve gunning).
Richtlijn 2007/66/EG
Het oude rechtsbeschermingsstelsel voldeed volgens de Europese Commissie niet meer. Richtlijn 2007/66/EG diende dit oude stelsel te vervangen. In het voorstel tot vervanging geeft de Europese Commissie aan de doeltreffendheid te willen verhogen van de mogelijkheden voor ondernemingen in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten om met name in een stadium waarin de inbreuken nog ongedaan kunnen worden gemaakt, beroep in te stellen wanneer zij menen dat de gunning van een overheidsopdracht onregelmatig is verlopen. De toenmalige richtlijnen hebben niet geleid tot aanpassing van het Nederlandse rechtsstelsel.
Onderstaand worden de belangrijkste veranderingen besproken als gevolg van richtlijn 2007/66/EG.
Motivering
Ten eerste wordt de aanbestedende dienst verplicht in de gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd uitleg te geven over de redenen van zijn beslissing. Op basis daarvan kan een afgewezen ondernemer bepalen of hij bezwaar wil maken tegen de gunningsbeslissing bij de rechter. Voor veel aanbestedende diensten is het voldoende motiveren van de gunningsbeslissing op dit moment al staande praktijk.
Termijn
Als de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing onvoldoende motiveert, gaat de opschortende termijn van vijftien dagen niet van start. Een benadeelde ondernemer kan in dat geval, ook na de termijn van vijftien dagen, de rechter verzoeken de overeenkomst te vernietigen vanwege het aangaan van een overeenkomst zonder een geldig verlopen opschortende termijn. De opschortende termijn is namelijk niet van start gegaan bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde gunningsbeslissing.
Vernietiging
Ten tweede kan een benadeelde ondernemer naar de rechter om de overeenkomst te laten vernietigen in het geval de opdracht ten onrechte niet is aanbesteed of de standstill-termijn van 15 dagen niet in acht is genomen. Slechts in uitzonderingsgevallen kan de rechter de overeenkomst (deels) in stand laten en alleen als dwingende redenen van algemeen belang dit rechtvaardigen. In dit geval worden alternatieve sancties opgelegd, zoals verkorting van de contractsduur en/of een bestuurlijke boete.
Tot slot
U kunt als aanbestedende dienst een succesvol beroep op de rechtstreekse werking van de rechtsbeschermingsrichtlijnen voorkomen door opdrachten in overeenstemming met het Bao aan te besteden en gunningsbeslissingen goed te motiveren.
_________________
- Richtlijn 89/555 van de Raad van 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.
- Hof van Justitie, 28 oktober 1999, C-81-98.
Meer informatie?
Mr. Ronnie Heideman, Jurist, Pro Mereor Inkoopkenniscentrum, tel.: 026 - 370 14 76
Deel dit artikel op:
