Veel organisaties besteden het merendeel van hun inkopen klakkeloos (Europees) aan. Veelal gebeurt dit in de veronderstelling dat dit een wettelijke plicht is, maar is dit werkelijk het geval? Het (Europees) aanbestedingsrecht verplicht aanbestedende diensten overheidsopdrachten boven de drempelbedragen aan te besteden. Met ingang van 1 januari 2010 zijn nieuwe drempelbedragen vastgesteld.
Allereerst is het van belang vast te stellen of een opdracht een overheidsopdracht is. Een overheidsopdracht bestaat uit drie elementen. Ten eerste dient het te gaan om een schriftelijke overeenkomst, ten tweede moet er sprake zijn van een bezwarende titel. Er is sprake van een bezwarende titel wanneer de aanbestedende dienst een tegenprestatie levert voor de prestatie van de ondernemer. In de jurisprudentie is dit element ruim uitgelegd, het gaat niet enkel om een vergoeding in financiële termen, maar ook om (financiële) voordelen die de ondernemer niet zou hebben gehad indien hij de opdracht niet zou hebben gekregen. Als laatste moet het gaan om (één of meerdere) aanbestedende dienst(en) en (één of meerdere) ondernemer(s). Met andere woorden, wanneer er enkel sprake is van een mondelinge overeenkomst of een eenzijdig besluit zoals een subsidie, dan is er geen sprake van een overheidsopdracht.
Vervolgens is het van belang de indicatieve geldelijke omvang van de opdracht te bepalen. Wanneer de geldelijke omvang boven het door de Europese Unie vastgestelde drempelbedrag1) ligt, is er sprake van een aanbestedingplichtige opdracht. Met ingang van 1 januari 2010 zijn deze bedragen door de Europese Commissie vastgesteld op € 4.850.000 voor werken en € 193.000 voor leveringen en diensten voor decentrale overheidsinstellingen2).
Echter, niet alle diensten met een geldelijke omvang boven de drempelbedragen behoeven Europees te worden aanbesteed, diensten zijn namelijk onderverdeeld in 2A en 2B diensten. Voor 2B-diensten geldt een verlicht aanbestedingsregime, hetgeen inhoudt dat slechts twee artikelen van de Bao3) van toepassing zijn4). De aanbestedende dienst mag de opdracht niet discriminatoir specificeren en na gunning moet op Europees niveau bekend worden gemaakt aan wie de opdracht is gegund en waarom. Het is echter niet verplicht de gunningsmededeling publiek te maken, het staat de aanbestedende dienst volledig vrij toestemming voor publicatie te weigeren.
Alhoewel de drempels op het eerste zicht een duidelijk scheidingslijn geven voor de keus wel of niet aanbesteden, kunnen vanuit het Europees recht beginselen en regelgeving van toepassing zijn voor opdrachten beneden de drempelwaarden.
Hier is met name sprake van indien de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Het begrip ‘grensoverschrijdend belang’ is in de Europese rechtspraak ontwikkeld en nog niet duidelijk gedefinieerd. Gelukkig zijn er in de jurisprudentie wel een aantal richtsnoeren gegeven op basis waarvan de aanbestedende dienst per opdracht een weloverwogen beslissing kan nemen. Deze richtsnoeren zijn: het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie, zoals omvang en structuur van de markt en handelspraktijken en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering. Het is aan de aanbestedende dienst zelf om vast te stellen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het bestaan van een dergelijk belang zou kunnen worden uitgesloten wanneer bijvoorbeeld de betrokken opdracht een zeer geringe economische betekenis heeft. Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat in sommige gevallen de grenzen door agglomeraties op het grondgebied van verschillende lidstaten heen lopen en dat in dergelijke omstandigheden zelfs opdrachten van geringe waarde een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen.
Indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang is het gunnen van een dergelijke opdracht aan een ondernemer, zonder dat er sprake is van enige transparantie, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van een andere ondernemingen die mogelijk in die opdracht geïnteresseerd zijn.
Welke mate van transparantie dient dan in acht te worden genomen voor deze opdrachten? De eis van transparantie staat niet gelijk aan het volgen van een aanbestedingsprocedure. In deze situatie moet de rechter kunnen nagaan of bij de toewijzing van de opdracht is voldaan aan de eisen van transparantie, die - zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden - een onderneming in een andere lidstaat met name in staat moeten stellen toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende de overheidsopdracht vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor de opdracht had kunnen tonen5)’.
Derhalve bestaat de mogelijkheid dat overheidsopdrachten onder de drempel wel kan leiden tot een beperkte aanbestedingsplicht voor overheidsopdrachten onder de drempel. Tevens kan een aanbestedingsplicht voortvloeien uit het inkoopbeleid van een aanbestedende dienst. Indien er inkoopbeleid is, dient de aanbestedende dienst zich aan dit inkoopbeleid te houden. Het is dus niet mogelijk om in strijd met het inkoopbeleid iets niet aan te besteden. Indien het inkoopbeleid bepaalt dat alle opdrachten met een waarde van meer dan 50.000 Europees worden aanbesteedt, dan staat het de aanbestedende dienst niet vrij deze opdrachten onderhands te gunnen. Met andere woorden, inkoopbeleid kan leiden tot de verplichte toepassing van meer en striktere regels dan de (Europese) regelgeving voorschrijft.
Uiteraard zijn er ook bepaalde opdrachten van het aanbestedingsrecht uitgezonderd, enkele van deze situaties zullen volgende keer worden besproken.
__________
- Artikel 7 richtlijn 2004/18/EG.
- Verordening EG/1177/2009 tot wijziging toepassingsdrempels inzake de procedures plaatsen van opdrachten.
- Besluit Aanbesteden overheidsopdrachten juli 2005.
- Artikel 23 Bao.
- Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, zaak Coname, C-231/03.
Deel dit artikel op:
