Zoals vorige maand besproken schrijft het Besluit aanbesteden overheidsopdrachten (Bao) voor 2B-diensten met een waarde boven het drempelbedrag een verlicht aanbestedingsregime voor. Tevens bestaat er een transparantieplicht voor opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Deze transparantieplicht staat niet gelijk aan de verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure. Niettemin zijn er tevens enkele opdrachten waarvoor strikt genomen geen aanbestedingsplicht geldt, tenzij deze verplichting uit intern inkoopbeleid voortvloeit.
Splitsing van opdrachten
Uiteraard geldt er geen aanbestedingsplicht voor opdrachten met een waarde beneden de drempel. Het splitsen van opdrachten met als doel om onder de drempelbedragen te blijven en zo een aanbestedingsplicht te omzeilen is niet toegestaan (zogenaamde splitsingsverbod). Dit splitsingsverbod is ook van toepassing bij het knippen van opdrachten in tijd. Berekenmethoden die eenzelfde werking hebben zijn eveneens verboden. De wijze van berekenen dient overeenkomstig artikel 9 Bao plaats te vinden. Het splitsen van opdrachten in kleinere delen is wel toegestaan wanneer er sprake is van verschillende functies. Nationale rechtspraak op dit punt is echter schaars.
Het Bao vermeldt in lid 9 van artikel 9 dat bij splitsing in percelen1) van gelijktijdig te plaatsen opdrachten voor homogene goederen de totale waarde van alle percelen in aanmerking dient te worden genomen. Bij leveringen is het dus niet toegestaan een opdracht te splitsen wanneer er sprake is van homogene leveringen. De Europese Commissie definieert homogene producten als ‘producten die voor eenzelfde doel bestemd zijn’. Wanneer men dus stoelen en tafels koopt voor het inrichten van een werkplek dan is er sprake van homogene producten. Het is dan wel toegestaan om de opdracht in twee percelen te verdelen, bijvoorbeeld stoelen en tafels, maar deze opdracht dient wel als één opdracht in de markt te worden gezet. Echter, de eis van homogeniteit leidt ertoe dat de waarde van niet-homogene leveringen niet bij de opdracht hoeven worden opgeteld. Dit zouden zelfstandige opdrachten kunnen zijn. Met andere woorden, wanneer de stoelen bedoeld zijn voor een wachtruimte en tafels voor displaymogelijkheden dan is er geen sprake van homogene producten en is splitsing dus wel mogelijk.
In het arrest Swoboda2) heeft het Hof van Justitie voor diensten bepaald dat de verwijzing in bijlage twee van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn3) verbindend is. Derhalve is het bij diensten mogelijk om te splitsen tot aan de relevante CPC codes4), verschillende CPC codes kunnen onder één CPV code vallen5).
Bij werken is het niet toegestaan om een werk in kleinere opdrachten te splitsen. De definitie van werk, ‘het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen’, staat hieraan in de weg. In het arrest Vendée heeft het Hof van Justitie, analoog aan de opvatting van de Europese Commissie bij leveringen, bepaald dat onderhouds- en uitbreidingswerkzaamheden verricht aan het elektriciteitsnet en aan het straatverlichtingsnet separate werken zijn. Het elektriciteitsnet heeft een andere economische en technische functie dan het straatverlichtingsnet. Het elektriciteitsnet is bedoeld om elektriciteit te vervoeren naar de eindgebruiker. Het straatverlichtingsnet heeft als technische functie het verlichten van de openbare ruimte.
Percelenregeling
In de praktijk bestaan veel opdrachten uit een combinatie van werken, leveringen en/of diensten. Hoofdregel in deze situaties is dat de opdracht is onderworpen aan het wettelijke regime dat betrekking heeft op het gedeelte van de opdracht dat relatief de grootste waarde vertegenwoordigt. Het is niet mogelijk deze opdrachten te splitsen, aangezien alle onderdelen strikt gebonden zijn aan de hoofdopdracht en dus de totale waarde van de opdracht vormen. In deze situaties kan de percelenregeling de mogelijkheid bieden delen van overheidsopdrachten buiten de aanbesteding te laten.
Voor werken is het mogelijk een perceel met een waarde van minder dan € 1.000.000 exclusief btw buiten de aanbesteding te plaatsen indien de percelen niet meer dan 20% van de totale waarde van de overheidsopdracht omvatten6). Voor leveringen en diensten is het mogelijk om percelen met een waarde van minder dan € 80.000 buiten de aanbesteding te plaatsen7). Stel een opdracht voor leveringen vertegenwoordigt een waarde van € 500.000. Deze opdracht is onderverdeeld in zes percelen met waardes van € 40.000, € 30.000, € 70.000, € 100.000, € 110.000 en € 150.000. In het kader van de percelenregeling kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen om de eerste twee percelen of het derde perceel onderhands te gunnen.
Bij leveringen mogen ook percelen met homogene producten met behulp van de percelenregeling worden gegund. De percelenregeling wordt beperkt door de eis dat de uitgesloten percelen van de opdracht gelijktijdig met de andere (aanbestede) percelen dienen te worden geplaatst/gegund8).
Geen aanbestedingsplicht, doch wel verplichtingen
Naast de hierboven genoemde mogelijkheden om (deel)opdrachten buiten het aanbestedingsregime te laten vallen, is het Bao op een aantal opdrachten niet van toepassing. Zo bestaat er geen aanbestedingsplicht voor opdrachten voor diensten met betrekking tot arbitrage en bemiddeling9) en voor diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop en de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten10).
Echter, men dient erop bedacht te zijn dat de basisbeginselen van het EG-verdrag op al het handelen en nalaten van overheidsinstellingen van toepassing zijn. Er dient altijd rekening te worden gehouden met de vrij verkeersbepalingen11).
________
- Met een perceel wordt in het algemeen omschreven als een kleiner onderdeel van een grotere overkoepelende opdracht, m.a.w. een deelopdracht.
- C-411/00 Felix Swoboda GmbH
- Richtlijn 2004/18/EG.
- Centrale Product Classificatie behorende bij het GPA (Agreement on Government Procurement).
- Tim Robbe, ‘Uitzonderingen Aanbestedingsrecht’.
- Artikel 9 Bao.
- Die gezamenlijk niet meer dan 20% van de totale waarde van de opdracht omvatten.
- Artikel 9, lid 5 Bao.
- Artikel 15 sub c Bao.
- Artikel 15 sub d Bao.
- Vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal, artikel 28 e.v. EG-Verdrag.
Deel dit artikel op:
