Succesvol inkopen en aanbesteden is topsport en kan rekenen op een goed gevulde tribune. Van inkoopprofessionals wordt rendement verwacht. Marktkennis, maatschappelijke verantwoordelijkheid, juridische onderbouwing en inzicht in de kaders waarbinnen inkoopprofessionals dat succes moeten realiseren. In deze terugkerende column probeert Pro Mereor Inkoopkenniscentrum de inkoopprofessionals uit het onderwijs bekend te maken met de mogelijkheden en de voordelen.
“Steeds vaker stellen potentiële aanbieders vragen aan aanbestedende diensten over een opdracht onder verwijzing naar een level playing field. Het level playing field is een uitvloeisel van de algemene aanbestedingsbeginselen, meer specifiek van het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel betreft een positieve en actieve verplichting van aanbestedende diensten om er voor te zorgen dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Op grond van het gelijkheidsbeginsel dienen aanbieders gelijke kansen te worden geboden. Er zijn twee situaties waarin het level playing field relevant is, namelijk:
- wanneer een bestaande opdracht opnieuw wordt aanbesteedt;
- wanneer een potentiële aanbieder in het voortraject bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten betrokken is geweest.
Kennisvoorsprong huidige aanbieder
De eerste situatie komt vaak voor. Een huidige aanbieder beschikt over meer kennis van de organisatie van de aanbestedende dienst en de opdracht dan zijn concurrenten. Denk hier bijvoorbeeld aan de dienstverlening van de ICT-leverancier. Het voordeel van de huidige aanbieder is een 'inherent de facto voordeel', welke niet valt te vermijden in situaties waarin een aanbestedende dienst besluit een aanbestedingsprocedure te beginnen voor de gunning van een opdracht die tot dusver door een marktpartij in opdracht is uitgevoerd1). Indien er sprake is van een kennisvoorsprong van één van de aanbieders dan betekent dit niet dat er zonder meer sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij is een aanbestedende dienst niet verplicht om alle voordelen die een huidige aanbieder heeft volledig te neutraliseren. In sommige situaties leidt een kennisvoorsprong van een huidige aanbieder zelfs tot een nadeel voor deze aanbieder, omdat hij door zijn kennisvoorsprong ‘meer beren op de weg ziet’2).
Het level playing field beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen aanbieders te bevorderen en vereist dat alle aanbieders bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Alle aanbieders dienen toegang te hebben tot dezelfde informatie, voor alle inschrijvingen gelden dezelfde voorwaarden en alle inschrijvingen worden op basis van dezelfde objectieve criteria beoordeeld. Bij het opstellen van de specificaties van de opdracht is het dus belangrijk dat geïdentificeerd wordt wat de huidige aanbieder goed uitvoert en wat hij minder goed uitvoert. Met een dergelijke analyse kan men relatief gemakkelijk een deel van de specificaties opstellen. Let wel, de specificaties dienen objectief te zijn verwoord en er dienen meerdere marktpartijen aan te kunnen voldoen.
Kennisvoorsprong adviseur
De tweede situatie komt minder vaak voor, maar er zijn situaties waarin aanbestedende diensten de hulp van marktpartijen inroepen om de specificaties van de opdracht te formuleren. Wanneer dit gebeurt via een transparante marktconsultatie die algemeen bekend is gemaakt en waar alle marktpartijen aan kunnen deelnemen, dan is er geen probleem. Echter, wanneer de aanbestedende dienst één marktpartij als adviseur verzoekt behulpzaam te zijn bij het opstellen van het aanbestedingsdocument, kan er wel sprake zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer deze marktpartij vervolgens een inschrijving voor desbetreffende opdracht indient. Denk hier bijvoorbeeld aan een opdracht voor werken waarbij een ingenieursbureau als adviseur optreedt, maar ook geïnteresseerd is in het verwerven van de uiteindelijke opdracht. Het is niet mogelijk om deze adviseur bij voorbaat uit te sluiten van deelname aan de opdracht3). In situaties waarin een adviseur inschrijft op een opdracht die hij heeft begeleid moet de aanbestedende dienst zichzelf twee vragen stellen:
- Verstoort de deelname in het voortraject van de aanbieder de mededinging?
- Zo ja, is uitsluiting van deelname het juiste middel om het gelijkheidsbeginsel te waarborgen?
In dergelijke situaties rust op aanbestedende dienst de plicht, de specificaties van de opdracht extra zorgvuldig op te stellen en erop te letten dat deze niet naar de adviseur worden toegeschreven c.q. afgestemd.
Dit risico van belangenverstrengeling is ook aanwezig wanneer tussen de aanbieder en de adviseur vennootschapsrechtelijke banden bestaan. De aard van de concernbanden spelen dan een grote rol in de afweging of er sprake is van concurrentievervalsing. Ter voorkoming van dergelijke situaties verdient het de aanbeveling om een adviseur schriftelijk te verplichten over de inhoud absolute geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van derden, met inbegrip van verbonden ondernemingen. Een aanbestedende dienst mag er redelijkerwijs op vertrouwen dat een dergelijke verbintenis voldoende waarborgen biedt tegen concurrentievervalsing.
Het creëren van level playing field
Het level playing field gaat niet zover dat er een plicht op aanbestedende diensten rust om asymmetrische marktverhoudingen te corrigeren4). Maar het is wel belangrijk na te gaan of vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld. De beste handelswijze: verstrek alle potentiële aanbieders alle relevante informatie en verleng de termijnen, zodat een mogelijke kennisvoorsprong zo veel mogelijk wordt geneutraliseerd.
____________________
- LJN BI9050 alsmede T-345/03.
- Jan Romein, ‘De dialectiek van de vooruitgang’ (1937), beschreef dit fenomeen als de wet van de remmende voorsprong: De wet stelt dat een voorsprong op een bepaald domein er vaak toe leidt dat er weinig stimulans is om verdere verbetering of vooruitgang op te zoeken, zodat een ander je vroeg of laat voorbijstreeft. Door te berusten in een voorsprong word je geremd om nog verder te gaan.
- C-21/03 & C-34/0 Fabricom
-
LJN BI9050 alsmede T-345/03
Deel dit artikel op:
