Succesvol inkopen en aanbesteden is topsport en kan rekenen op een goed gevulde tribune. Van inkoopprofessionals wordt rendement verwacht. Marktkennis, maatschappelijke verantwoordelijkheid, juridische onderbouwing en inzicht in de kaders waarbinnen inkoopprofessionals dat succes moeten realiseren. In deze terugkerende column probeert Pro Mereor Inkoopkenniscentrum de inkoopprofessionals uit het onderwijs bekend te maken met de mogelijkheden en de voordelen.
“Alle overheidsopdrachten vallen in beginsel binnen de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels. Als een onderwijsinstelling een opdracht aan een onderdeel van zijn eigen organisatie wil verstrekken en dit onderdeel heeft geen eigen rechtspersoonlijkheid, dan bestaat er geen aanbestedingsplicht. Wanneer een opdracht wordt gegund aan een overheidsgedomineerde onderneming met eigen rechtspersoonlijkheid dan kan er echter sprake zijn van (quasi)inbesteden, inhouse-opdrachten, en bestaat er ook geen aanbestedingsplicht. Deze uitzondering op de aanbestedingsplicht als gevolg van quasi-inbesteden moet restrictief worden geïnterpreteerd. Iedere uitzondering doet immers afbreuk aan het doel van de Europese aanbestedingsregels: de markt voor overheidsopdrachten openstellen voor concurrentie en het bevorderen van mededinging.
Wanneer is sprake van quasi-inbesteden?
Er is sprake van het verlenen van een inhouse-opdracht indien de onderwijsinstelling binnen zijn eigen gezagsstructuur een opdracht verstrekt. In dit kader wordt onder gezagsstructuur verstaan dat:
1. de onderwijsinstelling toezicht uitoefent op de onderneming zoals op haar eigen diensten (toezichtscriterium);
2. de onderneming tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de onderwijsinstelling (merendeelcriterium)1).
Toezichtscriterium
Het toezichtscriterium, moet strikt geïnterpreteerd worden. Wanneer een private partij ook aandelen van de onderneming in handen heeft, is er geen sprake van toezicht zoals op eigen diensten. Het is hierbij niet relevant hoeveel procent van de onderneming in private handen is2). Wanneer het volledige kapitaal van de onderneming in handen is van de onderwijsinstelling(en), is er in beginsel sprake van het uitoefenen van toezicht zoals op haar eigen diensten. Er kunnen echter omstandigheden zijn waarin dit toezicht betwist kan worden. Of er feitelijk sprake is van gezagsstructuur hangt onder meer af van de volgende aspecten:
- de aard van het vennootschapstype;
- de verruiming van het maatschappelijke doel;
- de (uiteindelijke) verplichte openstelling voor ander kapitaal;
- de territoriale uitbreiding van activiteiten;
- de bevoegdheden van de Raad van bestuur, waarvan het beheer door de onderwijsinstelling wordt gecontroleerd.
Als de Raad van bestuur van de onderneming vergaande bevoegdheden heeft en het beheer slechts marginaal door de onderwijsinstelling(en) wordt gecontroleerd, dan is er geen sprake van een gezagsstructuur en dus ook niet van een inhouse-opdracht.
Wanneer een onderneming door meerdere onderwijsinstellingen is opgericht, dan is er sprake van toezicht als op haar eigen diensten, als de betrokken onderwijsinstellingen toezicht via de statutaire organen op de beslissingen van de onderneming uitoefenen. Het toezicht wordt dan gezamenlijk uitgevoerd, bijvoorbeeld door middel van meerderheidsbesluiten. Het toezicht moet effectief zijn, maar het hoeft niet door ieder aangesloten onderwijsinstelling individueel te worden uitgeoefend3).
Merendeelcriterium
Om te voldoen aan het tweede criterium dienen de werkzaamheden van de onderneming zich in hoofdzaak toe te spitsen op de onderwijsinstelling die haar controleert. Elke andere activiteit die de onderneming verricht mag enkel marginaal zijn4). Wanneer een onderneming in handen is van meerdere onderwijsinstellingen, dan wordt aan dit criterium voldaan wanneer de onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor al deze onderwijsinstellingen tezamen5).
Stel: drie onderwijsinstellingen richten gezamenlijk een onderneming op voor het beheer van de ICT. De onderneming verricht 30% van haar werkzaamheden ten behoeve van school A, 26% ten behoeve van school B en 40% ten behoeve van school C. In totaal verricht de onderneming dan 96% van haar werkzaamheden ten behoeve van de onderwijsinstellingen. De onderneming verricht dus het merendeel van haar werkzaamheden voor de onderwijsinstellingen die haar controleren.
Toetreden bestaande onderneming
Onderwijsinstellingen kunnen, zonder een plicht tot aanbesteden, toetreden tot een onderneming waarvan alle eigenaren aanbestedende diensten zijn. Het enige vereiste is dat het een onderneming betreft die het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de eigenaren en de eigenaren toezicht uitoefenen zoals op haar eigen diensten.
Conclusie
Het verlenen van diensten door samenwerking vereist geen aanbesteding wanneer er geen private partner betrokken is6).
________________
1) Zaak C-107/98, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 18 november 1999, Teckal.
2) Zaak C-26/03, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 11 januari 2005, Stadt Halle; Zaak C-458/03, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 13 oktober 2005, Parking Brixen.
3) Zaak C-324/07, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 13 november 2008, Coditel.
4) Zaak C-340/04, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 11 mei 2006, AGESP- arrest.
5) Zaak C-295/05, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 19 april 2007, Asemfo Tragsa.
6) Zaak C-480/06, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 9 juni 2009, Commissie tegen Duitsland.
Deel dit artikel op:
